A balança do regime de bens
O regime legal de bens conjugais da comunhão de bens adquiridos como ferramenta de planejamento no âmbito do direito das doações e sucessões
por Dr. Heribert Warken
Se você pesquisar artigos online com o termo “equalização dos ganhos acumulados”, quase todos se referem ao campo do direito do divórcio.
É certamente verdade que, atualmente, quase a cada 2 ou 3 casamentos, um termina prematuramente e, com ele, o regime matrimonial legal de comunhão de ganhos, que é frequentemente acordado.
Por outro lado, porém, também é verdade que a outra parcela dos casamentos dá certo e as famílias permanecem intactas. E é precisamente a esse grupo-alvo que se destina o artigo a seguir.
Para esse grupo de pessoas — que também, com frequência, optaram pelo regime patrimonial legal de comunhão de ganhos no momento do casamento —, a dissolução desse regime, com pleno conhecimento e intenção, pode ser uma ferramenta útil de planejamento no contexto de considerações sobre herança e doações.
Mas vamos começar do início:
1) O que é o regime matrimonial legal de comunhão de bens?
De acordo com o artigo 1363, parágrafo 1, do Código Civil Alemão (BGB), todas as pessoas que se casam atualmente sem um acordo pré-nupcial estão legalmente sujeitas ao regime matrimonial de comunhão de bens adquiridos.
Contudo, ao contrário do que o termo possa sugerir, os bens e dívidas de cada cônjuge permanecem separados. Assim, tudo o que pertencia a cada cônjuge antes do casamento continua sendo de sua propriedade posteriormente, de acordo com o artigo 1363, parágrafo 2, do Código Civil Alemão (BGB).
Além disso, sob esse regime, cada cônjuge continua a administrar seus próprios bens e dívidas mesmo após o casamento. Essa separação de bens significa que um cônjuge não é responsável pelas dívidas do outro. Portanto, muitos casais não precisam necessariamente celebrar um acordo pré-nupcial devido a dívidas existentes de um dos cônjuges, embora muitas vezes se presuma que esse seja o caso.
Os bens adquiridos, herdados ou recebidos como doação durante o casamento permanecem propriedade do respectivo cônjuge.
Somente quando os cônjuges adquirem bens em comum — por exemplo, ao comprar uma casa juntos — é que ambos se tornam coproprietários nos termos do direito civil. Nesse caso, eles também são solidariamente responsáveis por quaisquer dívidas, caso ambos tenham assinado o contrato de empréstimo.
2) Como é calculada a equalização dos ganhos conjugais?
Os ganhos conjugais são calculados comparando-se o patrimônio total de ambos o cônjuges. O aumento do patrimônio (ganhos conjugais) é determinado como a diferença entre o patrimônio final e o inicial de cada cônjuge. A diferença entre os ganhos calculados de cada cônjuge representa o ganho líquido. Esse valor é dividido ao meio, e o cônjuge com o ganho líquido maior deve indenizar o outro cônjuge por esse valor.
Zur Erläuterung folgendes Berechnungsbeispiel für den Zugewinnausgleich:
| Marido | Esposa | |
|---|---|---|
| EUR | EUR | |
| Patrimônio inicial (§1374 BGB) | 0 | 0 |
| Patrimônio final (§ 1375 BGB) | 100.000 | 50.000 |
| Bens comuns (§ 1373 BGB) | 100.000 | 50.000 |
| Excedente da comunhão | 50.000 | 50.000 |
| X 50% | 25.000 | 25.000 |
| Compensação da comunhão de bens (§ 1378 Abs.1 BGB) | -25.000 | +25.000 |
| Patrimônio após a equalização da comunhão de bens | +75.000 | +75.000 |
Ao determinar os bens iniciais (§ 1374 do BGB), três fatores devem ser levados em consideração:
A menos que se possa comprovar quais eram os bens iniciais no momento do casamento, os bens iniciais são fixados em 0 euros (§ 1377(3) do Código Civil Alemão (BGB))
Herdanças e doações são excluídas do cálculo da equalização dos ganhos acumulados, pois são consideradas parte dos bens iniciais (art. 1374, § 2, do Código Civil Alemão (BGB)), mesmo que tenham sido adquiridas durante o casamento. Consequentemente, elas geralmente não estão sujeitas à equalização dos ganhos acumulados.
Também pode ocorrer um patrimônio inicial negativo se um ou ambos os cônjuges tiverem entrado no casamento com dívidas (art. 1374, § 3, do Código Civil Alemão (BGB)). O mesmo se aplica, naturalmente, ao patrimônio final (art. 1375, § 1, frase 2, do BGB).
Nesse caso, porém, deve-se observar que a equalização dos ganhos acumulados limita-se ao valor dos bens efetivamente disponíveis (Art. 1378, § 2, frase 1, e Art. 1384 do Código Civil Alemão (BGB)).
3) Como posso utilizar a equalização dos ganhos acumulados como ferramenta de planejamento?
A equalização dos ganhos conjugais como ferramenta de planejamento também é conhecida como “oscilação do regime de bens conjugais”.
Para explicar e ilustrar isso, utilizaremos o seguinte exemplo altamente simplificado, no qual podemos facilmente trocar os valores entre o marido e a esposa por uma questão de igualdade.
Exemplo:
Bernd (EM) e Erna (EF) se conheceram e se apaixonaram na faculdade há cerca de 40 anos. Os dois passaram a morar juntos, casaram-se logo após a formatura e, alguns anos depois, tiveram dois filhos. Como nenhum dos cônjuges possuía bens pessoais após a formatura — eles começaram do zero —, não celebraram um acordo pré-nupcial na época. Quando os filhos eram pequenos, EF ficou em casa para cuidar da família. EM inicialmente ocupava um cargo de gestão no setor imobiliário e, após alguns anos, abriu com sucesso seu próprio negócio. A empresa teve muito sucesso no mercado e gerou bons lucros. Quando os filhos cresceram, EF começou a trabalhar em tempo parcial e, depois, voltou a trabalhar em tempo integral.
O casal está agora na faixa dos 60 e poucos anos e já está pensando em transferir parte de seus bens para os filhos. A situação financeira do casal é a seguinte:
| Marido | Esposa | |
|---|---|---|
| EUR | EUR | |
| Ativos iniciais | 0 | 0 |
| Ativos circulantes | 4.000.000 | 0 |
Como é relativamente fácil perceber, os ativos atuais do casal estão distribuídos de forma muito desigual. Se ambos quisessem transferir ativos para os filhos hoje, apenas o pai poderia fazê-lo, já que a mãe atualmente não possui ativos. Este é certamente um exemplo muito extremo, mas tem como objetivo ilustrar como o sistema funciona.
Como cada cônjuge tem uma isenção de 400.000 euros por filho a cada 10 anos, dentro da qual pode transferir bens isentos de impostos, a situação descrita acima leva a um resultado subótimo, já que apenas as isenções do pai podem ser utilizadas em uma transferência de bens, mas não as da mãe.
Nesse contexto, vale a pena considerar o uso da “mudança do regime de bens matrimoniais” como ferramenta de planejamento:
A inversão do regime de bens matrimoniais é realizada mediante a rescisão do regime legal de comunhão de ganhos futuros por meio de um acordo pré-nupcial.
Isso dá origem a um direito de compensação da esposa em relação ao marido (art. 1.378 do Código Civil Alemão [BGB]), o qual não constitui uma doação a título gratuito, mas surge por força de lei com a rescisão do regime legal de bens matrimoniais (art. 1.378, § 3, primeira frase, do BGB). A base para o pedido de equalização não está, portanto, sujeita ao imposto sobre doações, conforme esclarece o § 5, n.º 2, da Lei Alemã do Imposto sobre Sucessões (ErbStG).
Assim, no nosso caso inicial, ocorre o seguinte:
